Silahlı Çatışmalarda İnsan Hakları: Hukuk, Uygulama, Politika

Yazan: Ezequiel Heffes | Çeviren: Rojin Sarmadi

Orijinal Kaynak Bilgileri:

• Kitap Başlığı: Silahlı Çatışmalarda İnsan Hakları: Hukuk, Uygulama, Politika (Human Rights in Armed Conflict: Law, Practice, Policy)

• Kitap Yazarı: Gerd Oberleitner

• Yayıncı: Cambridge University Press, Cambridge, 2015

• İnceleme Yazarı: Ezequiel Heffes (Cenevre Uluslararası İnsani Hukuk ve İnsan Hakları Akademisi Hukuk Yüksek Lisansı; Buenos Aires Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mezunu)

• İncelemenin Yayınlandığı Dergi: Uluslararası Kızılhaç Dergisi (International Review of the Red Cross), Cilt 97, Sayı 899, 2015, ss. 929-935

• Dijital Tanımlayıcı (DOI): 10.1017/S1816383116000217

• Çevirmen: Rojin Sarmadi

• Çeviri Yayıncısı: İran Kürdistanı İnsan Hakları İzleme Örgütü (IKHRW)

Bu İnceleme Hakkında

Aşağıda sunulan metin, Cenevre Uluslararası İnsani Hukuk ve İnsan Hakları Akademisi araştırmacısı Ezequiel Heffes’in, Gerd Oberleitner’ın “Silahlı Çatışmalarda İnsan Hakları: Hukuk, Uygulama, Politika” adlı kitabı üzerine yazdığı ve saygın Uluslararası Kızılhaç Dergisi’nde yayımlanan kitap incelemesinin çevirisidir. Oberleitner bu kitapta, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku’nun (IHRL) Uluslararası İnsani Hukuk’u (IHL) nasıl etkilediğini ve kademeli olarak nasıl dönüştürdüğünü göstermeye çalışmaktadır. Bu konu, yalnızca teorik bir hukuki tartışmanın ötesinde, gerçekte iki yaklaşım arasındaki kesişim ve çatışma noktasında yer almaktadır:

• İnsan hakları merkezli “hukukun uygulanması” (kolluk) yaklaşımı

• Silahlı çatışma hukukuna egemen olan güvenlik odaklı yaklaşım

Heffes bu incelemede, kitabın beş bölümden oluşan yapısını tanıtırken, güçlü yönlerine ve ayrıca bazı argüman ve örneklem eksikliklerine dikkat çekmektedir.

İnceleme Metni

Silahlı çatışmalarda insan haklarının uygulanması ilkesinde bir kuşku yok gibi görünse de, bu uygulamanın yöntemi bugüne kadar yalnızca kısmen incelenmiştir. Gerd Oberleitner, “Silahlı Çatışmalarda İnsan Hakları” kitabında titiz bir analiz sunmakta ve “silahlı çatışma hukuku sisteminin (jus in bello) amacı, niteliği ve kapsamı” hakkında temel sorular gündeme getirmektedir. Kitabın temel hipotezi, insan haklarının silahlı çatışma hukuku sistemini etkilediği ve onu kademeli olarak dönüştürdüğüdür. Bununla birlikte, bu konu strictly teorik bir hukuki tartışma değil, bir tarafta insan hakları merkezli “hukukun uygulanması” modelinin savunucuları ile diğer tarafta silahlı çatışmalara egemen olan güvenlik odaklı modelin savunucuları arasındaki bir yüzleşmedir.

Oberleitner, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku ile Uluslararası İnsani Hukuk arasındaki etkileşime dair uzun bir tartışma sunmak veya tematik makalelerden oluşan bir derleme sunmak yerine, bu soruyu pratik ve anlaşılır bir perspektiften incelemektedir: Uluslararası insan hakları hukuku dili, şimdiye kadar askeri düzenlemeler şeklinde formüle edilen konuları ifade etmek için kullanılabilir mi ve kullanılmalı mıdır? Bu nedenle “Silahlı Çatışmalarda İnsan Hakları”, bu alandaki yargı içtihatlarının ve akademik hukuk literatürünün belirgin artışıyla birlikte gelişen ve büyüyen bir sürecin parçası olarak değerlendirilmelidir. Bu kitabın yayımlanması sadece beklenmedik değil, aynı zamanda son derece sevindiricidir. Oberleitner’ın kitabı, mevcut literatürdeki önemli bir boşluğu doldurmakta ve uluslararası insan hakları hukukunun silahlı çatışmalardaki pratik uygulanabilirliğini yeniden okumaya tabi tutmaktadır.

Yazarın kendi ifadesiyle bu kitap; insan haklarının uluslararası insani hukuku nasıl etkilediğini, ihlal ettiğini, dönüştürdüğünü veya tamamladığını araştırmakta; ayrıca insan hakları politikasının mevcut çatışma hukuku çerçevesinde savaşın düzenlenmesi amaç ve hedefleriyle uyumlu mu yoksa çelişki içinde mi olduğunu incelemektedir. Son olarak kitap, uluslararası insan hakları hukuku uygulamasının, mekanizmalarının ve uluslararası kurumlarının uluslararası insani hukuk konularında bir rol oynayıp oynamadığını ele almaktadır. Bu konuların analizi, geniş bir akademik literatür ve yargı içtihatları eşliğinde beş bölümde düzenlenmiştir:

Bölüm 1: Giriş ve Tarihsel Süreç

Genel bir giriş, silahlı çatışmalarda insan hakları fikrini siyasi ve hukuki düşünce alanında bir konu olarak tanıtmaktadır; “tarih boyunca savaş hukukunu şekillendiren fikirler, eğilimler ve olaylara” dayanmakta ve bu ikisinin çağdaş yakınlaşmasına ulaşmak için bu hukukun gelişmekte olan insan hakları fikriyle nasıl bağ kurduğunu incelemektedir. Giriş, uluslararası insani hukukun, uluslararası insan hakları hukukunun öncüsü ve en önemli kaynaklarından biri olduğu iddiasıyla başlamaktadır; uluslararası insan hakları hukukunun “tam anlamıyla” 1940’lardan beri var olduğu, buna karşılık uluslararası insani hukukun o tarihten önceki kodifikasyonda daha uzun bir geçmişe sahip olduğu açıklamasıyla birlikte.

Bu nedenle Oberleitner, uluslararası insani hukuku tarihsel bir perspektiften gözden geçirmekte ve bu iki sistem arasındaki ilişkinin ancak 1948’den sonra mantıklı bir şekilde tartışılabileceği sonucuna varmaktadır. Dikkat çekici bir şekilde, bu bölümde Martens Klozu (Martens Clause), uluslararası insani hukukun uluslararası insan hakları hukukuna atıfta bulunabileceği bir yorumlama aracı olarak sunulmaktadır. Yazar, 1950 yılında Belçika’nın Alman işgali sırasında tutuklu sivillere yönelik kötü muameleyle ilgili bir davayı örnek göstermektedir; burada Brüksel Savaş Konseyi, bu tür insanlık dışı davranışların Lahey Düzenlemelerinde açıkça yasaklanmadığını, bu nedenle bu boşluğu doldurmak için Martens Klozu’na başvurulması gerektiğini, bunun da doğası gereği uluslararası insan hakları hukukundan yararlanmayı gerektirdiğini savunmuştur.

Bölüm 2: İki Hukuk Sistemi Arasındaki Teorik İlişki

Kitabın ikinci bölümü, uluslararası insani hukuk ile uluslararası insan hakları arasındaki teorik ilişkiyi ele almakta ve üç temel yaklaşımı analiz etmektedir:

1. Özel kanun (lex specialis)

2. Karşılıklı tamamlayıcılık (complementarity)

3. Bu iki hukuk sisteminin entegrasyonu imkanı

Oberleitner, günümüzde lex specialis ilkesinin normları yorumlamak için mi yoksa aralarındaki çatışmaları çözmek için mi bir araç olduğunun belirsizliğini koruduğunu kabul etmektedir. Bununla birlikte, bu ilkenin farklı uluslararası kurumlar tarafından uygulanma biçimini incelemekte ve örneğin Uluslararası Kızılhaç Komitesi‘nin (ICRC) ya uluslararası insani hukuku uyguladığı ya da hiçbir hukuk sistemini uygulamayıp bunun yerine insani hizmet sunduğu sonucuna varmaktadır. Uluslararası Kızılhaç Komitesi, uluslararası insani hukuk ile uluslararası insan hakları arasındaki karşılıklı tamamlayıcılığı desteklese de, ikisi arasındaki farkları ve aralarındaki ilişkiyi belirlemek için insani hukukun lex specialis niteliğinin gerekliliğini vurgulamaya devam etmektedir.

Oberleitner’ın bu konudaki genel sonuçları son derece aydınlatıcıdır. Uluslararası insani hukukun “özel” niteliğinin yalnızca bir silahlı çatışmanın varlığından çıkarılmasının sadece bu hukuk sisteminin zamansal kapsamına işaret ettiğini vurgulamaktadır; insani hukukun silahlı çatışmalar için koyulmuş olduğu argümanı, bu hukukun silahlı çatışmalarda uygulandığını söylemekten başka bir şey ifade etmemekte, ancak böyle bir durumda diğer hukuk sistemleriyle ilişkisi hakkında hiçbir şey söylememektedir. Yazar nihayetinde, lex specialis fikrinin bu ilişkiyi açıklamak için uygun bir araç olmadığını, çünkü uluslararası insan hakları ile uluslararası insani hukukun tamamlayıcı uygulanmasına ilişkin öngörülebilir bir açıklama sunamadığını vurgulamaktadır. Ona göre bu fikir, “pratikte yalnızca insani hukukun tekelciliğine hizmet eden ve insan haklarını uzak tutan gerçek bir soruna yapay bir çözümdür”.

Yazar derinlemesine bir analiz sunsa da, bu aşamada iki noktaya dikkat çekilmelidir:

• Oberleitner, 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. maddesinin rehin almayı yasaklamasının “özel” olduğunu, çünkü uluslararası insan haklarında bir karşılığı olmadığını savunmaktadır; oysa bu argüman, Rehin Almaya Karşı Uluslararası Sözleşme’nin uygulanma imkanını göz ardı etmektedir.

• Ayrıca, daha fazla pratik örneğe yer verilmesi, yazar tarafından öne sürülen bazı karmaşık senaryoları daha açık hale getirebilirdi. Örneğin, ancak ikinci bölümün sonunda, yaşam hakkı konusunda uluslararası insani hukukun silahlı çatışma durumlarında lex specialis olabileceği, ancak adil yargılanma güvenceleri konusunda bu rolü uluslararası insan hakları hukukunun üstlendiği belirtilmektedir. Şüphesiz metin içinde diğer düzenlemelere daha erken atıfta bulunulması faydalı olabilirdi.

Her halükarda, lex specialis ilkesini reddettikten sonra Oberleitner, ilgili bireyler için daha elverişli olan normlar aracılığıyla “azami koruma” fikriyle yönlendirilen bir yorumlama çerçevesi imkanını incelemektedir. Bu nedenle yazara göre, her iki sistemin tamamlayıcı niteliği, aktif bir karşılıklı etkileşim ve çift yönlü bir nüfuz etmenin yanı sıra bu politika hedefi doğrultusunda bir süreç olarak anlaşılmalıdır. Oberleitner kararlılıkla, silahlı çatışma durumlarında daha fazla insani hukukun uygulanması gerektiğini, buna karşılık kolluk kuvveti operasyonlarına benzeyen senaryolarda (işgal durumları ve barış operasyonları gibi ve ayrıca kişilerin silahlı çatışmada gözaltına alındığı durumlarda) daha fazla insan hakları düzenlemesinin ilgili kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır.

Bununla birlikte, ikinci bölümün son bölümünde Oberleitner, hem “tekelcilerin” hem de “tamamlayıcıların” bu iki hukuk sisteminin ayrımının korunması gerektiğine inandıklarını ve “insan haklarının insani hukuka daha fazla entegre edilmesini reddettiklerini” eleştirmektedir. Ona göre, uluslararası insan hakları ile uluslararası insani hukukun teknik entegrasyonu pratikte zor olsa da, onu “insan hakları merkezli silahlı çatışma hukuku sistemi” yaklaşımını araştırmaya yönelten de tam olarak bu eleştiridir; “çeşitli biçimleriyle tüm silahlı çatışma meselelerini yöneten” ve uluslararası insani hukuktan oluşan, ancak uluslararası insan haklarının “tamamlayıcı veya birikimsel bir şekilde uygulandığı, aynı zamanda temel normatif değeri ve operasyonel yönelimi sağladığı” bir hukuk sistemi. Bu alternatif dikkat çekici olsa da, yazarın tamamlayıcılık teorisinden bu görüşe geçiş gerekçeleri daha iyi açıklanabilirdi.

Bölüm 3: Gerçek Senaryolardaki Zorluklar

Kitabın üçüncü bölümü, gerçek senaryolardaki çeşitli zorlukları ele almaktadır:

• Yaşam hakkı

• Uluslararası insan haklarının sınır-aşırı (ekstra-teritoryal) uygulanması

• Yükümlülüklerin askıya alınması (derogations) fikri

• Devletlerin insan hakları yükümlülüklerine uyma, koruma ve yerine getirme taahhütleri

Oberleitner son derece dikkat çekici bir şekilde, “muharebe” dışındaki tüm durumlar için uluslararası insani hukukun yanı sıra uluslararası insan haklarıyla yönetilen entegre bir kuvvet kullanımı rejimi önermektedir. Özellikle fiziksel şiddet, gözaltı, hapis veya muharebe dışı diğer eylemlere maruz kalan kişilere işaret etmektedir; Oberleitner’a göre bu kişiler aslında, insan haklarının kıyas yoluyla ve uygun bir şekilde uygulanabileceği kolluk kuvveti benzeri prosedürlere tabidir.

Uluslararası insan haklarının sınır-aşırı uygulanması konusunda yazar, mevcut yargı içtihatlarını gözden geçirdikten sonra, bir devletin ülke veya kişiler üzerinde etkili ve fiili kontrol uyguladığı durumlarda bölgesel sınırlama olmaksızın uygulanmasını kabul etmekte, ancak aynı zamanda bu kontrolü veya gücü belirlemeye yönelik farklı yaklaşımların henüz uzlaştırılması gerektiğini kabul etmektedir. İlginç bir şekilde, daha sonra işgal durumlarına odaklanmakta ve pozitif ve negatif yükümlülükler arasındaki ayrıma dayanan “kapasite odaklı” bir yaklaşım önermektedir. Devlet görevlileri her zaman belirli eylemleri yapmaktan kaçınabilirken (ve böylece insan haklarına uyabilirken), “üçüncü taraflarca gerçekleştirilen ihlallere karşı bu yükümlülükleri ve korumayı garanti etme veya uygulama kapasitesine her zaman sahip değildirler. Sonuç olarak, sınır-aşırı hareket eden bir devlete yalnızca pozitif [yükümlülükler] anlamlı bir şekilde yüklenebilir”. Oberleitner bir devletin makul kontrol düzeyine dayalı daha etkili bir hukuki çerçeve arayışında olsa da, bir kez daha dile getirilen adil bir eleştiri, pratik örneklerin eksikliğidir: Kendi ülkesi dışında hareket eden bir devlet tarafından hangi pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi gerektiği belirsizliğini korumaktadır.

Bölüm 4: Savaşın Dinamikleri ve Hukuk

Kitabın dördüncü bölümü, savaşın ve hukukun dinamiklerini analiz etmekte ve birindeki değişikliklerin diğerini etkilediğini kabul etmektedir. Yazar, uluslararası insan haklarının barış operasyonlarında ve uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmalardaki uygulamasını incelemektedir. Ne yazık ki, son konu hakkındaki tartışma çok geniş değildir; oysa son araştırmalar dünyadaki mevcut silahlı çatışmaların ezici çoğunluğunun uluslararası nitelikte olmadığını göstermekte ve bu da bu konuya daha fazla yer verilmesini faydalı kılabilirdi. Dikkat çekilmesi gereken birkaç nokta daha bulunmaktadır:

• Çatışmaların Şiddeti: Oberleitner, düşük şiddetli uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmaların daha fazla uluslararası insan hakları hukuku ile, yüksek şiddetli çatışmaların ise daha fazla uluslararası insani hukuk kuralları ile yönetilmesi gerektiği yönündeki alternatif yaklaşımını yinelemektedir.

• Devlet Dışı Aktörlerin İnsan Hakları Yükümlülükleri: Bu konuda çeşitli teorileri gözden geçirmektedir:

  1. Bir bölgeyi kontrol eden veya devlet işlevlerini üstlenen devlet dışı silahlı grubun, yalnızca uluslararası normları kabul ederek meşruiyet iddiasında bulunabilecek embriyonik aşamadaki bir devlet olarak değerlendirilebileceği; Oberleitner daha sonra bu teoriyi reddeder, çünkü bölgesel kontrolün bulunmadığı veya devlet işlevlerinin üstlenilmesinin söz konusu olmadığı durumlarda işlevsel değildir.

  2. Devlet dışı aktörlerin insan hakları yükümlülüklerinin, üyelerinin sahip olduğu insan haklarına karşılık geldiği.

  3. Ve son olarak, yalnızca devlet dışı aktörlerin uluslararası insan haklarına uyma kapasitelerine odaklanılabileceği. Oberleitner, devlet dışı aktörlerin uluslararası insan haklarına uyma kapasitesine sahip olup olmadığının olay bazında belirlenmesi gerektiği sonucuna varmaktadır.

• Kural Koyma Sürecine Katılım: Yazar, bu yapıların norm oluşturma sürecine dahil edilmesinin, bu kurallara uyma duygularını güçlendirdiğini kabul etmektedir: “Devlet dışı silahlı gruplar tarafından kabul edilen tek taraflı deklarasyonlardan, davranım kurallarından veya mevcut ve gelişmekte olan anlaşmalardan yararlanılması, bu metinlere bağlılık hissetme olasılıklarını artırabilir”. Bununla birlikte yazar, aynı konuda endişeler de dile getirmektedir: İnsan hakları normlarının, devlet dışı silahlı grupların uyabileceği şekilde “şekillendirilmesi” sürecinde insan hakları yükümlülüklerinin zayıflaması riski gerçektir ve bununla mücadele edilmelidir. Örneğin “adil yargılanma” kriteri, insani hukuk çerçevesinde devletlere uygulanabilir kriterle aynı değilse, bu durumda silahlı grubun kendi tanımladığı bir kriter midir? Başka bir deyişle, devlet hukuku basitçe ve genel olarak belirli bir silahlı grubun kendi ürettiği “hukuk” ile veya gruplar ya da devletler arasındaki anlaşmalarla değiştirilebilir mi?

Bu noktalar ilgi çekici sorular doğursa da, Oberleitner’ın silahlı grupların karar alma süreçleri aracılığıyla koruyucu sonuçlara ulaşma imkanını sorgulayıp sorgulamadığı — her ne kadar daha sonra bu fikrin reddedilmesinin “eylemlerinin mağdurlarının haklarını göz ardı ettiğini” kabul etse de — yoksa sadece paralel bir normatif sistemin oluşabileceği fikrini mi reddettiği (ve böylece devlet merkezlilik idealine meydan okuduğu) açık değildir. Her halükarda, daha sonra işgalci güçlerin yükümlülüklerine değinmekte ve nihayet uluslararası hukukun insani boyutu tartışmasına ulaşmaktadır.

Bölüm 5: Uygulama Mekanizmaları

Kitabın son bölümü, uluslararası insan hakları uygulama mekanizmalarının uluslararası insani hukuk meseleleriyle nasıl başa çıktığına ayrılmıştır. Oberleitner, ana sonuçlarından birini göstermek için dikkatini altı kuruma yoğunlaştırmaktadır: Uluslararası insani hukuk çerçevesinde uygulama mekanizmalarının yokluğu göz önüne alındığında, uluslararası insan hakları kurumları en iyi alternatif olarak işlev görmelidir. Bu nedenle aşağıdaki kurumların uygulamasını incelemektedir:

1. İnsan Hakları Konseyi

2. İnsan Hakları Yüksek Komiserliği

3. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Sözleşme Organları

4. İnter-Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi ve Komisyonu

5. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)

6. Afrika İnsan ve Halkların Hakları Komisyonu

Bu kurumların seçilme nedenleri, yargı içtihatlarına ve hukuki doktrinlere geniş atıflarla desteklenmektedir. Şüphesiz bu kurumlar, uluslararası alanda faaliyet gösteren en önemli insan hakları organlarıdır ve devletlere rehberlik edebilecek, belirli durumlarda silahlı çatışmalarda insan hakları konusunda daha bilgili tartışmalara imkan sağlayabilecek, hukuku ihlal edenlere baskı yapabilecek, insani yükümlülüklerin daha iyi tanınmasını sağlayabilecek ve hukukun sistematik bütünlüğünün güvence altına alınmasına yardımcı olabilecek yegane organlardır.

Bu yaklaşım, daha koruyucu hukuk sistemlerine sahip olma yolunda yararlı bir adım gibi görünse de, devlet dışı aktörlerin rolü göz ardı edilmiş görünmektedir. Bu kurumların yalnızca hukuki uyuşmazlıkları çözebileceği ve uluslararası sorumluluğu muhtemelen bir veya birkaç devlete yükleyebileceği göz önüne alındığında, silahlı gruplar tarafından gerçekleştirilen ihlallerin sonuçları keşfedilmemiş kalmaktadır; bu nokta Oberleitner’ın kendisi tarafından da kabul edilmektedir: “Devlet dışı aktörlerin insan hakları yükümlülükleri (veya bunların yokluğu), bir kez daha ciddi ve daha fazla inceleme gerektiren bir sorun ortaya koymaktadır: İnsan hakları kurumları önünde hukukun ihlalinden nasıl sorumlu tutulabilirler?”

Sonuç

Genel olarak “Silahlı Çatışmalarda İnsan Hakları”, uluslararası insan haklarının neden uluslararası insani hukuka entegre edilmesi gerektiğine ve silahlı çatışma mağdurları için daha koruyucu bir hukuk sistemine ulaşmak amacıyla bunun nasıl yapılabileceğine dair yeni argümanlar sunmakta ve bunu dikkate değer bir kavrayışla gerçekleştirmektedir. Uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışmaların daha geniş bir analizi yararlı olabilirdi, ancak bu eser yine de silahlı çatışmalarda insan hakları literatürüne son derece sevindirici bir katkıdır. Bu kitap, gerçekte, silahlı çatışmaların dünya genelindeki sivil nüfus üzerindeki insani sonuçlarının, yeni ve etkili koruma araçlarının geliştirilmesini zorunlu kıldığı gerçeğinin bir başka hatırlatıcısıdır.

Orijinal Kaynak: International Review of the Red Cross (2015), 97 (899), pp. 929–935. ICRC 2016.

Çevirmenin Notu: İşbu çeviri, Farsça konuşan araştırmacıların uluslararası insani hukuk literatürüne erişimini sağlamak amacıyla yayımlanmaktadır. Bu metinde dile getirilen görüş ve analizler, incelemenin ve incelenen kitabın asıl yazarının görüşlerini yansıtmaktadır.